《行政訴訟法》去年底首次提請審議以來，圍繞違法“紅頭文件”的糾正問題，一再引發爭論。據《人民日報》報道，大多數學者贊成行訴法修正案草案的規定，即公民在民告官時可以一并請求附帶審查規范性文件合法性，也有專家認為，行政訴訟不應當一味強調保護公民權益功能，也應強調維護行政管理秩序的功能。

　　以維護管理秩序而反對強調法院的規范審查功能，這無疑值得商榷。放眼世界，強調法院對包括“紅頭文件”在內所有行政行為的規制功能，是法治發展的不二選擇。

　　不過，這倒不意味著一定要修改目前的法律規定，來強化法院的審查職能。實際上，按照現行行訴法及其司法解釋的規定，法院審理行政案件，依據法律、法規，參照規章，并可以在裁判文書中引用合法有效的規章和其他規范性文件。這就意味著，在行政訴訟中，法院發揮的空間不小，有權力且有責任審查規章及其他“紅頭文件”的合法性，只有經審查合法有效的，方可作為裁判依據。

　　相較之行訴法修正案草案關于“紅頭文件”一并提請審查的規定，現行行訴法的規定不論在立法理念還是在立法技術上，至今仍有值得贊嘆之處，欽佩那個時代的立法智慧和膽識。

　　一是在啟動主體上，現行行訴法沒有限定，實踐中既可以是起訴的當事人主張或申請，也可以是法院依職權審查，而修正草案強調當事人一并提請審查，靈活性無疑變得狹窄。二是在審查范圍上，現行行訴法是“參照”規章，而修正案草案在一并提請審查范圍上，僅僅指向了規章之外的一般規范性文件，而把國務院部門和地方政府規章排除在提請審查的范圍之外，給人一種賦予“規章”在訴訟中“審判依據”地位的感覺，這更是對現行法的后退，給了實踐中錯綜復雜的規章“合法”侵害公民合法權益的空間。三是在審查效力上，現行行訴法規定審查基礎上的“參照”適用，并未規定法院的處理方式和權限，實踐中也較為靈活，賦予了法院在裁判文書中直接確認規章或“紅頭文件”部分內容或條款違法或無效的權力，而修正案草案規定經審查不合法的，除了不得作為認定行政行為合法的依據外，還得轉送有權機關處理，對法院的審查效力進行了限制。

　　那么現行法既然很好，為何實踐中對“紅頭文件”又規制嚴重不足呢？主要原因在于，在面對違法“紅頭文件”時，法律雖然賦予了法官審查合法性的權力，但現實卻往往不允許法官乃至法院行使這樣的權力。法官受制于自身地位，能回避違法紅頭文件，直接適用上位法否定違法行政行為已屬難能可貴，更別說在裁判文書中直接宣布“紅頭文件”違法了。

　　因而，筆者認為，現行行訴法關于規章和“紅頭文件”的審查規定仍然閃爍著耀眼的光芒，需要修改和完善的，一個是細化操作標準，使得法官有章可循，另一方面則有賴于司法體制改革，讓法官的腰桿真正堅挺起來。（劉行）